OLG Hamburg, Urteil vom 22.01.2015 – 5 O 271/11 „partnership“ –
Die Klägerin ist Inhaberin der EU-Wortmarke „PARSHIP“. Sie störte sich an der Verwendung dieser Marke als Keyword im Rahmen einer Google AdWords-Anzeige durch die Beklagte und klagte dagegen unter anderem auf Unterlassung. Bei Eingabe des Begriffs „Parship“ in der Google-Suchleiste erschien in einem räumlich getrennten und als Anzeige gekennzeichneten Bereich rechts von der Trefferliste folgender Anzeigentext:
„Partnership Partnersuche – Die Partnerbörse für anspruchsvolle Singles: Hier anmelden und verlieben – www.partnersuche.de“ sowie „Partnersuche.de kostenlos – Deutschlands bekannte Partnersuche. Die Partnersuche mit Niveau – www.partnersuche.de“.
Das Hanseatische Oberlandesgericht bejahte, ebenso wie schon das Landgericht Hamburg als Vorinstanz, eine Verletzung der Marke. Das OLG stützte sich dabei auf die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Keyword-Advertising (EuGH, Urteil vom 23.03.2010 – C-236/08, C-237/08, C-238/08 „Google France“). Danach hängt das Vorliegen einer Markenverletzung durch ein mit dieser verwechselbares Keyword davon ab, wie die Anzeige gestaltet ist. Die Funktion der Marke als Herkunftshinweis sei dann beeinträchtigt, „wenn aus der Anzeige … nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder … von einem Dritten stammen.“
Das OLG Hamburg erachtete demgemäß die Anzeige als zu vage. Es sei dem Anzeigentext nicht zu entnehmen, wer dahinter stehe, da alle in den Anzeigen verwendeten Begriffe nur beschreibender bzw. generischer Natur waren. Die „Erwartungshaltung“ des Suchenden sei bei Eingabe der klägerischen Marke als Suchwort darauf gerichtet, dass die Suchergebnisse „in irgendeiner inhaltlichen Beziehung zu der Klägerin“ und ihrem Dienstleistungsangebot stünden. Verwendet daher ein Dritter – zulässig – eine fremde Marke als Keyword, so müsse er – so das Gericht – „hinreichend unmissverständlich für Aufklärung sorgen, dass es sich um ein fremdes Angebot handelt“. Da dies im konkreten Fall nicht geschehen war, bejahte das OLG Hamburg eine Markenverletzung.
Die Entscheidung des OLG Hamburg ist insoweit bemerkenswert, als sie deutlich von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) abweicht. Der BGH vertritt, jedenfalls bisher, eine deutlich liberalere Interpretation der EuGH-Rechtsprechung. Der BGH erachtet die Verwendung einer fremden Marke als Keyword nämlich bereits dann als zulässig, wenn die Anzeige eindeutig als solche erkennbar ist, also in einem von der Trefferliste getrennten und entsprechend gekennzeichneten Bereich erscheint und der Anzeigentext weder die fremde Marke noch einen sonstigen Hinweis auf die Markeninhaberin enthält (BGH, Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 125/07 „Banana-bay II“). Da es sich bei dem im Streitfall verwendeten Keyword um eine Gemeinschaftsmarke (EU-Marke) handelte, hielt es das OLG Hamburg leider für nicht erforderlich, sich mit dieser BGH-Rechtsprechung näher auseinander zu setzen.
Praxistipp
Auch wenn die Verwendung einer fremden Marke als Keyword im Rahmen der Suchmaschinenwerbung grundsätzlich zulässig ist, so hängt das Vorliegen einer Markenverletzung von der Gestaltung und dem Inhalt der Anzeige ab. Die Entscheidung des OLG Hamburg führt im Vergleich zur bisherigen BGH-Rechtsprechung insoweit nun zu einer deutlichen Verschärfung der an den Keyword-Verwender gestellten Anforderungen bei der Abfassung des Anzeigentextes. Um auf der sicheren Seite zu sein, sollte die Anzeige nicht mehr nur keine Hinweise auf die fremde Marke oder die Markeninhaberin enthalten, sondern darüber hinaus vielmehr nun einen ausdrücklichen Hinweis auf den Werbenden. Problematisch könnte es werden, wenn etwa die Firma oder Domain des Werbenden selbst nur aus beschreibenden bzw. generischen Bestandteilen bestehen. Zur Schaffung von Rechtssicherheit trägt diese Entscheidung des OLG daher nicht bei.
Leider ließ das OLG Hamburg die Revision zum BGH nicht zu, so dass abzuwarten bleibt, wie andere Gerichte eine solche Konstellation beurteilen. Die diskussionswürdige Stellschraube der Entscheidung dürfte wohl die vom OLG unterstellte „Erwartungshaltung“ des Suchinteressenten sein, die mit der Realität des Internetnutzers, der an derartige Werbung gewöhnt ist, eher schwerlich übereinstimmt.
Trotz zulässiger Verwendung fremder Marken als Keyword bleibt also Vorsicht geboten.